Guest | Sözleşmenin bu hükmü, sanığın avukatıyla olan yazışmalarını da kapsamaktadır. Örneğin, AİHM, Domenichini-İtalya davasında bu hükmün ihlâl edildiğini tespit etmiştir. Olayda cezaevindeki şikâyetçinin yazışmaları, infaz hâkiminin emriyle belirli sürelerde denetim altına alınmış ve bu arada avukatına yazdığı mektup da okunmuştur. Mahkeme, İtalyan mevzuatının bu gibi önlemlerin hangi durumlarda alınabileceğinin açıkça düzenlememiş olmasının bu tür uygulamaları idarî makamların keyfi takdirine bıraktığına işaretle, açılan mektupların avukata geç ulaştırılmasının savunma hakkını ihlâl ettiği sonucuna varmıştır. Mahkeme, yine İtalya ile ilgili Diana davasında da aynı görüşünü korumuştur. Savunma hazırlığı için itham edilen kişiye sağlanması gereken diğer bir kolaylık da onun dava dosyasını incelemesine imkan sağlanmasıdır. Ancak, Komisyon, Avusturya ile ilgili Kamasinski olayında, Sözleşmenin 6 (3) (b) maddesinin şikâyetçiye soruşturma dosyasını inceleme hakkı vermediğini, bu hakkın avukatına ait olduğunu ve avukatın görevini ihmal ederek dosyayı incelememesinin suçunun devlete yüklenemeyeceğini belirtmiştir. Türk Hukukunda, 28.11.1992 ve 3842 sayılı Kanunla, CUMK’nda yapılan yeni düzenlemede, sanığın avukatıyla temas hakkı tam anlamıyla güvence altına alınmıştır. Söz konusu kanunun CUMK’nun 136. maddesinde değişiklik yaparı 14. maddesine göre, “zabıtaca yapılan soruşturma da dahil olmak üzere, soruşturmanın her safhasında müdafiin, yakalanan kişi veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.” Ne var ki, 4229 Sayılı Kanuna göre, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görev alanına giren suçlarda, itham edilen kişi, avukatıyla ancak, mahkemece gözaltı süresinin uzatılmasından yani 4. günün sonundan itibaren görüşebilecektir. Somut bir başvuru olmadığından, bu hükmün Sözleşmenin denetim organlarınca henüz değerlendirilmemiştir. 4. Kendisini bizzat veya seçeceği bir avukat aracılığıyla savunma hakkı Sözleşmenin, 6 (3) (c) maddesine göre, sanık, kendi kendisini savunmak veya seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için malî imkânlardan yoksun bulunuyor ve adaletin selâmeti gerektiriyorsa, mahkemece tayin edilecek bir avukatın ücretsiz yardımından yararlanabilmek hakkına sahiptir. Bu hüküm, ceza yargısının temel ilkesi olan adil yargılanma hakkının doğal bir sonucudur. Buna göre, sanık kendisini bizzat veya tutacağı bir avukat aracılığıyla savunmak gibi mutlak bir hakka sahiptir. Ancak, bunun için malî imkânları olması gerekir. Sanığın avukat tutmak için parası yoksa, savunmasını ilke olarak kendisi yapmak durumundadır. Çünkü bu gibi durumlarda, yukarıdaki hükme göre parası olmayan sanığa, ancak adaletin selâmeti gerektiriyorsa avukat atanabilecektir. Öte yandan, Sözleşme, sadece bir cürümle itham edilen kişilerin avukatın yardımından yararlanma hakkını güvence altına almıştır. Bu durumda dahi, avukat ücretini ödeyecek malî imkânlardan yoksun olması ve adaletin selâmetinin de avukat atanmasını gerektirmesi gibi iki ön koşulun daha gerçekleşmesi gerekir. Sözleşme ancak bu şartlar altında bir avukat güvencesi sağladığı için, bu şartları taşımayan birisinin talebinin reddedilmesi, Sözleşmenin ihlâli olarak nitelendirilemez. Nitekim Komisyon ve Mahkeme içtihatlarında, avukat tutamayacak durumda olan yoksul sanıklara sadece ağır suçlarda avukat atanması zorunlu kabul edilmekte ve aksine davranış Sözleşmeyi ihlâl olarak nitelendirilmektedir. Örneğin AİHM, Granger davasına ilişkin kararında İngiltere hükümetinin Sözleşmenin 6 (3) (c) maddesini ihlâl ettiğini kabul etmiştir. Olayda, avukat tutacak malî imkânlardan yoksun olan sanık, mahkemeden kendisine bir avukat atanmasını talep etmiştir. Adlî yardım komitesinin, kanun yoluna başvurulması halinde kazanma şansı olmadığı doğrultusundaki raporu üzerine, mahkeme sanığın talebini reddetmiş ve kendisini 5 yıl hapse mahkûm etmiştir. Karara itiraz eden sanık, istinaf mahkemesinde de ağır ve karmaşık ithamlara karşı kendisini savunamamış ve karar onaylanmıştır. AİHM, davanın sanığa bir avukat tutulmasını gerektirecek önem ve ağırlıkta olmasına rağmen talebinin ilk derece mahkemesince reddedilmesini ve bu red kararının istinaf mahkemesince de gözden geçirilmeyerek sanığın savunmasız bırakılmasını Sözleşmeye aykırı bulmuştur. Aynı şekilde, Komisyon da, Q-İsviçre olayında Sözleşmenin 6 (3) (c) maddesinin ihlâl edildiğini tespit etmiştir. Davada, yapılan hazırlık soruşturması sonunda tek bir duruşma yapılmış ve duruşmada sanık kendisine avukat atanmasını talep etmiştir. Mahkeme başkanı, savunma gereklerinin bir avukat atanmasını haklı göstermediği ve davada özel güçlükler bulunmadığı gerekçesiyle talebi reddetmiş ve 25 dakikalık bir duruşma sonunda sanık mahkûm edilmiştir. Komisyon, yoksul olan sanığın talebine rağmen, ilk soruşturmada kendisine avukat atanmayarak savunma delillerinin yeterince toplanmamasını ve son soruşturma sırasında da talebinin yeniden reddedilerek kısa bir duruşma sonucu kendisinin mahkûm edilmesini, Sözleşmenin 6 (3) (c) maddesi hükmü anlamında savunma hakkının ve adil yargılama ilkesinin ihlâli olarak nitelendirmiştir. Avukat tutacak malî imkândan yoksun olan sanığa, hangi durumlarda mahkemece avukat atanması gerektiği. Amerika Birleşik Devletleri uygulamasında da büyük tartışmalara neden olmuştur. A.B.D. Anayasasının 6. maddesinde, bütün ceza davalarında sanığın, savunması için bir avukatın hukukî yardımından yararlanma hakkı olduğu öngörülmüştür. A.B.D. Yüksek Mahkemesi, 1942’de Betts v. Brady davasında, bütün cürüm davalarında, yoksul olan sanığa mahkemece avukat atanmasına ilişkin Anayasanın söz konusu hükmüne rağmen, “özel durumlar” (special cricumstances) başlığı altında bir ilke benimsemiştir. Buna göre, yoksul olan bir sanık, cürüm işlemekle itham edilmedikçe veya kendisine avukat atanmaması halinde davada savunmasız kalacağını kanıtlayamadıkça, mahkemeden kendisine ücretsiz avukat atanmasını talep edemez. Yüksek Mahkemenin bu kararı üzerine, yerel mahkemeler, yoksul ve haklı oldukları halde, birçok sanığın avukat atanması talebini reddetmiş ve kendilerini savunmasız bırakmıştır. Yüksek Mahkeme, 18 Mart 1963 tarihinde Gidoen davası dolayısıyla bu görüşünü değiştirmiş ve hiçbir şart aramaksızın, cürüm işleyen ve yoksul olan bütün sanıklara mahkemece ücretsiz avukat atanması gerektiğini kabul etmiştir. Bazı eyaletlerde, yerel mahkemeler bu hakkı kabahat işleyen sanıklara da teşmil etmekle beraber, Yüksek Mahkeme bu konuda henüz herhangi bir tavır takınmamıştır. Sözleşme, avukatın adlî yardımından yararlanma hakkını güvence altına aldığından, yetkili makamın öngörülen şartları taşıyan bir sanığa sadece avukatı atamakla yetinmesi yeterli değildir. AİHM’nin, Daud-Portekiz davasında belirttiği gibi, Sözleşme avukat atanma hakkını değil, onun yardımından etkin bir şekilde yararlanma hakkını sağladığı için, atanan avukatın savunma için bilfiil sanığın yanında yer alınası zorunludur. Bununla beraber, devlet, bu şekilde atanan bir avukatın meslekî yeteneksizliklerinden de sorumlu tutulamaz. Komisyon, avukatın yardımından yararlanma hakkının kanun yolları da dahil ceza yargısının bütün aşamalarını kapsadığı görüşündedir. Aynı şekilde AİHM de, Imbrioscia davasında avukatın adlî yardımından yararlanma hakkının, hazırlık soruşturması da dahil, ceza yargılamasının bütün aşamalarını kapsadığını ve âkit devletlerin hukuk sistemlerinde bu hakkın kullanılmasını güvence altına almak zorunda olduklarını belirtmiştir. Mahkeme somut olayda Sözleşmeye aykırılık görmemiştir. Komisyonun Pekelli olayıyla ilgili kararı, bu haktan kanun yollarına başvurma durumunda da yararlanılabileceğini açıklık(a ortaya koymuştur. Olayda, Almanya’da yaşayan Türk vatandaşı Lütfü Pekelli ilk derece mahkemesince hapis cezasına çarptırılmıştır. Adı geçen, Federal Yargıtay’a başvurmuş ve avukatı da temyiz dilekçesini hazırlamıştır. Avukatın, sanığın resmî savunucusu olarak atanma talebi Federal Mahkemece reddedilmiş ve temyiz incelemesi sanık ve avukatının yokluğunda yapılarak ceza onaylanmıştır. Komisyon, avukattan yararlanma hakkının kanun yollarına başvurulması halinde de güvence altına alındığından bahisle, şikâyetçinin bu haktan yoksun bırakılmasının, Sözleşmenin 6 (3) (c) maddesiyle bağdaşmadığını kararlaştırmıştır. Komisyon, İngiltere’yle ilgili diğer 2 olayda da bu görüşünü sürdürmüştür. Boner olayında, silahlı gasp suçundan mahkûm olan şikâyetçi karara karşı istinaf yoluna başvurmuş ve İskoçya adlî yardım bürosundan avukat talebinde bulunmuştur. Bu talebi, istinaf için yeterli sebep bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Sonuçta şikâyetçi avukattan yoksun olarak istinaf mahkemesindeki, savcının da hazır bulunduğu duruşmaya katılarak kendisini savunmuşsa da, karar onaylanmıştır. Diğer olayda ise, sanıklara ilk derece mahkemesinde avukat atandığı halde, istinaf mahkemesindeki avukat istekleri aynı gerekçeyle reddedilmiştir. Komisyon her iki olayda da Sözleşmenin 6 (3) (c) maddesine aykırılık tespit ederek raporunu AİHM’ne havale etmiştir. Komisyon ve Mahkeme, suçla itham edilen kişiye, mahkemede avukatının yanında hazır bulunarak kendisini savunma fırsatı verilmesi konusu üzerinde özellikle durmaktadır. İtalya ile ilgili F.C.B. olayında adres bırakmadan ülkeyi terkeden şikâyetçi, duruşmada hazır bulunamamıştır. Davaya bakan Milano Ceza Mahkemesi, başka kaynaklardan, adı geçenin Hollanda’da tutuklu olduğunu öğrenmesine rağmen, davayı tatil etmemiş ve kendisini gıyabında 24 yıl hapse mahkûm etmiştir. Adı geçenin temyiz talebi de reddedilmiştir. AİHM, şikâyetçi duruşmada hazır bulunarak kendisini savunmak hakkından açık ve anlaşılır bir şekilde vazgeçmedikçe, gıyabında yargılama yapılarak hüküm verilmesinin, Sözleşmenin 6 (3) (c) maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir. Mahkeme, keza İtalya ile ilgili Colozza olayında da aynı kararı vermiş, avukatın duruşmada, özellikle ağır cezalık davalarda, sanığı tam anlamıyla temsil edemeyeceğini, sanığın kendisi duruşmada hazır bulunma hakkından vazgeçtiğini kesin bir şekilde bildirmedikçe, avukatı hazır olsa dahi gıyabında karar verilemeyeceğini belirtmiştir. AİHM, Poitrimol-Fransa olayında gıyapta yargılanma ve avukatın hukukî yardımından yararlanma konularına daha da açıklık getirmiştir. Olayda, eşinden boşanan şikâyetçi, velayetleri anneye verilen çocuklarını alarak Türkiye’ye gitmiştir. Şikâyetçi hakkında tutuklama kararı çıkarıldığı için duruşmaya katılamamış, avukatı aracılığıyla itirazda bulunmuşsa da, itirazı reddedilmiştir. Adı geçenin temyiz mahkemesine başvurusu da, tutuklama kararına uymayan birisinin avukatına temyiz itirazı için talimat veremeyeceği ve kendisini avukatla temsil ettiremeyeceği gerekçesiyle reddedilmiştir. Mahkemeye göre, “davalıya, davanın usul ve esası hakkında bilgi verilmek şartıyla gıyapta ceza yargılaması bizatihi (a priori) Sözleşmeye aykırı değildir. Somut olayda ihbar şartının yerine getirilip getirilmediğini araştırmaya gerek yoktur. Çünkü davalı kendisini bir avukatla temsil ettirme iradesini beyan etmiştir. Sözleşmenin 6 (3) (c) maddesi uyarınca kendisinin buna hakkı vardır.” “Sözleşmeye göre suç ithamı altında olan herkesin, mutlak olmasa da, ihtiyaç halinde kendisine bir avukat atanmasını talep hakkı vardır. Kişi salt duruşmada hazır bulunmadığı gerekçesiyle bu hakkından yoksun bırakılamaz. Yasa koyucunun haksız yere duruşmada hazır bulunmama hallerini engellemek için önlem alması hayati bir önemi haiz olmakla beraber, somut olayda olduğu gibi, bu gibi durumları ilke olarak avukat tutma hakkından yoksun bırakmakla cezalandırarak sanığın savunma hakkını elinden almak, Sözleşmeye aykırıdır.” AİHM, bu görüşünü Belçika ile ilgili yeni bir kararında teyit ederek, bir ceza davasının istinaf mahkemesinde görülmesi aşamasında, sanığın yokluğunda avukatının duruşmaya katılmasına izin verilmesini Sözleşmeye aykırı bulmuştur.” AİHM’ne göre, avukatın hukukî yardımından yararlanma hakkı hiç bir şekil şartına bağlanamaz. Mahkemenin Lala-Hollanda olayına ilişkin 22.9.1994 tarihli kararında da belirttiği gibi, avukatın savunmaya izin verilmesi için mahkemeye dilekçe vermemiş olması, savunma hakkını ortadan kaldırmaz. Savunma hakkı teorik değil, uygulamada etkin bir şekilde kullanılması gereken bir hak olduğu için, bu haktan yararlanma izin alma gibi bir takım formalitelere bağlanamâz. “Mahkeme, yargılamanın adil bir şekilde yapılmasını sağlamak ve görünüşe göre sanığı savunmak için duruşmaya gelmiş olan avukata bu fırsatı tanımak zorundadır.” Komisyona göre de, mutlak olan avukattan yararlanma hakkı, hiç bir gerekçeyle ortadan kaldırılamaz. Örneğin, John Murray-İngiltere olayında, İrlanda Cumhuriyet ordusu (IRA) mensubu olan şikâyetçi, polisin yapacağı terörle ilgili operasyonlara zarar verebileceği endişesiyle 48 saat süreyle avukatıyla görüştürülmemiştir. Şikâyetçi avukatı hazır bulunmadan ifade vermeyi reddetmiş ve yapılan yargılama sonucu, sorgulamadaki engelleyici tutumu da göz önüne alınarak 8 yıl hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Komisyon Sözleşmenin 6 (3) (c) maddesinin ihlâl edildiğini tespit etmiştir: Daha sonra davayı inceleyen mahkeme de aynı sonuca varmıştır.” Sanığın avukattan yararlanma hakkı mutlak olmakla beraber, devlet bu hakkın kullanılmasının sınırlarını çizerek avukatların mahkemelerde mesleklerini nasıl icra edeceklerini serbestçe düzenleyebilir ve bazı durumlarda da kısıtlamalar koyabilir. Örneğin, sanığın savunmasının 3 avukatla sınırlandırılması, sanığın mensup olduğu suç örgütlerini destekledikleri doğrultusunda kuvvetli şüpheler bulunan bazı avukatların duruşmaya kabul edilmemesi gibi bazı uygulamalar, Sözleşmeye uygun bulunmuştur. AİHM, Stanford-İngiltere davasında, 6 tehlikeli bir suçlu olan sanığın duruşmada önü cam olan bir kabinde tutulduğu için duruşmayı izleyemediği, tanıkları duyamadığı ve avukatıyla görüşemediği konularındaki şikâyetlerini ciddi bulmamıştır. Aynı şekilde, Tripodi-İtalya davasında mazereti dolayısıyla temyiz incelemesine bizzat katılamayan bir avukatın şikâyeti geri çevrilmiştir. Mahkeme, Komisyonun aksine İtalyan Temyiz Mahkemesinde işin esasına değil hukukun uygulanmasına ilişkin inceleme yapıldığı, şikâyetçi avukatın taleplerini yazılı olarak yapabileceği veya yerine birisini göndermek mümkünken bunu yapmadığı ve dolayısıyla olayda kendi kusurlu olduğuna işaretle, Sözleşmeye herhangi bir aykırılık görmemiştir. Ancak, bu tür uygulamalar makul gerekçelere dayanmalıdır. İsviçre adlî makamları, avukatın şahsından kaynaklandığını iddia ettiği bazı sakıncalar nedeniyle, hazırlık soruşturması sırasında tutuklu bulunan sanığın, 7 ay süreyle avukatıyla temasa geçmesini engellemişlerdir. AİHM, demokratik bir toplumda savunma hakkının adil yargılanma hakkının en önemli unsuru olduğunu vurgulayarak, makul gerekçeden yoksun olan bu uygulamanın, Sözleşmenin 6 (3) (c) maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir.” Ülkemizde, CMUK’nda değişiklik yapan, 18.11.1992 tarih ve 3842 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki uygulamada, yakalanan kişi, Polis makamlarınca ifade alınması ve Cumhuriyet Savcılığınca yapılan hazırlık soruşturması aşamasında hiçbir şekilde avukatıyla görüştürülmemiştir. Yakalanan kişinin tutuklama talebiyle hâkim önüne çıkarıldığı ve sorgusunun yapıldığı sırada da kendisinin avukatıyla görüşmesine izin verilmemiştir. Mevzuatımızda açıkça yasaklanmamış olmasına ve hatta bunu mümkün kılabilecek hükümler bulunmasına rağmen, gözaltına alınan sanığın tutuklanmadan önce ve sorgusu sırasında avukatıyla görüşmesine engel olunması, yurt içinde ve yurt dışında birçok şikâyetlere neden olmuştur. Bu şikâyetler genelde, bu tür uygulamanın insan haklarına ilişkin milletlerarası sözleşmelere aykırı olduğu, savunma hakkının ihlâl edildiği, gözaltına alınan kişinin ifadesinin baskı ve işkence altında alındığı konuları üzerinde yoğunlaşmıştır. Nitekim, Yargıtay bu şekilde alınan ifadelerin tek başına sanık aleyhine delil olarak kabul edilemeyeceği gerekçesiyle beraat kararları vermiş ve dolayısıyla gizli yapılan soruşturma uygulamada hiç bir yarar sağlamamıştır. Uygulamanın bu doğrultuda sürüp gitmesi ve şikâyetlerin artması üzerine, Başbakanlığın tahriki ile Adalet Bakanlığınca teşkilata bir genelge gönderilerek,mevcut mevzuat çerçevesinde sanığın avukatıyla görüşmesinin sağlanması istenmiştir. Ancak, söz konusu genelgenin umulan yararı sağlamaması üzerine ikinci bir genelge çıkarılarak, Cumhuriyet Savcılıklarından sanığın avukatı ile görüştürülmesi konusunda gereken titizliğin gösterilmesi istenmişse de, bu alanda bir türlü istikrarlı bir uygulama sağlanamamıştır. Bunun üzerine, konunun açık kanun hükümleriyle düzenlenmesinin daha uygun olacağı düşünülmüş ve CMUK’da söz konusu değişiklik yapılmıştır. Kanunun 144. Maddesinde yapılan değişiklikle, yeni düzenlemeye göre “yakalanan veya tutuklu bulunan kişi vekaletname aranmaksızın müdafii ile her zaman görüşebilir.” Ayrıca,kanunun 136. maddesinde bir veya birden fazla avukatın yardımından yararlanma hakkı tanınmış ve 138. maddesinde de, avukat tutacak malî imkânlardan yoksun olanlara baroca bir avukat atanması imkânı sağlanmıştır. Bunun tek istisnası, 4229 Sayılı Kanun uyarınca Devlet Güvenlik Mahkemelerinin görev alanına giren suçlardır. Bu suçlarda avukatla görüşmeye 4 günlük bir yasak öngörülmüştür. Yeni düzenlemede, zabıtadaki gözaltı aşamasından başlayarak ve cürüm kabahat ayırımı yapılmadan, bir suçla itham edilen bütün sanıklara avukat seçme hakkı tanınmıştır. Söz konusu düzenleme, milletlerarası standartlardan iki konuda ayrılmaktadır. Milletlerarası Sözleşmelerde sanığın ilke olarak avukatını kendisi tutması, ancak yeterli malî kaynaktan yoksun olması halinde, avukatın ücretsiz olarak mahkemece atanması öngörülmüştür. Şüphesiz, sosyal bir hukuk devletinde, varlıklılar ve yoksullar için ayrı ayrı adalet standartları uygulanması düşünülemez. Böyle bir durum, yargı erkinin yararlarından yalnızca bedelini ödeyebilenlerin yararlanacağı duygusunu doğurur ki,”z bunu hiç bir şekilde hak ve adalet ilkesiyle bağdaştırmak mümkün değildir. Bu nedenle, kendilerini savunmada yetersiz kaldıkları, uygulamada bütün çıplaklığıyla ortaya çıkan yoksul ve cahil sanıkların savunmaları için mahkemece kendilerine ücretsiz avukat atanması, kanun önünde eşitlik ve sosyal adalet ilkesinin doğal bir sonucudur. Bu bakımdan kanunda öngörülen düzenleme yaklaşım açısından adil ve nisbetli olmakla beraber, bu hakkın varlıklı sanıklara da teşmil edilmesi, uygulamada gerçekleştirilmesi güç ve devlet bütçesine büyük bir yük getirecek bir projedir. Dolayısıyla, bu konuda milletlerarası standartların ötesine geçilmeyerek, varlıklıların avukatlarını kendi imkanlarıyla tutması ve yoksul sanıklara da, mahkemece mutlaka bir avukat atanması, ülkemiz şartlarına daha uygun düşerdi. Yeni düzenlemeyle milletlerarası Sözleşmelerdeki metinler arasındaki diğer farklılık, kanunda sanığın itham edildiği suçun niteliği açısından hiçbir ayırım gözetmeden kendisine avukat atanması imkanı öngörüldüğü halde, Sözleşmelerde suçun ağırlığının atamada ölçü olarak kabul edilmiş olmasıdır. Gerçekten, B.M. Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin konuya ilişkin 14 (3) maddesinde, sanığa ücretsiz avukat atanması için, yoksulluğu yanında, bir “cürüm ithamı” (criminal charge) ve “adaletin selametinin gerektirmesi” (where the interests of Justice so require) şartları; aynı şekilde AİHS’nin 6 (3) (c) maddesinde de, “cürüm” (criminal offence) ve “adaletin selametinin gerektirmesi”, şartları aranmaktadır. Her iki Sözleşmenin uygulanmasının denetim mekanizmaları olan, BM İnsan Hakları Komisyonu ile AİH Komisyonu ve Mahkemesi de uygulamada bu şartları aramakta ve yalnız cürümlerde (capital cases) ve adaletin selametinin gerektirdiği, yani sanığa avukat atanmaması halinde savunmasız kalacağı ve haksızlığa uğrayabileceği durumlarda, atamanın yapılmamasını Sözleşmenin ihlâli olarak nitelendirmektedir. Keza A.B.D.’ndeki uygulamada da ağır cürüm (felony) ve kabahat (misdemeanor) ayırımı yapılmakta ve sadece ciddi cürüm ithamı altındaki yoksul sanıklara ücretsiz avukat atanmaktadır. Türkiye açısından da, söz konusu kanunda bu tür bir ayırımın göz önüne alınması, konuya ilişkin milletlerarası standartlara uygun düşeceği gibi, ilgili çevreleri ve devlet hazinesini büyük bir yükten kurtaracaktır. Bu konuda, örneğin milletlerarası sözleşmelerde olduğu gibi cürüm ve kabahat açısından bir ayırımı yapılarak, cürüm işleyen sanıklara ücretsiz avukat atanabileceği gibi, mahkemelerin görev alanı bakımından şeklî ayırım yapılarak, sadece ağır ceza mahkemelerinde yargılanan sanıklar açısından bu imkan öngörülebilir; yeterli görülmediği takdirde asliye ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçlar da buna eklenebilir. Ayrıca, Sözleşmelerde öngörülen, “adaletin selametinin gerektirmesi” gibi, geniş yorumlamaya açık bir ilke de benimsendiği takdirde, hâkimin eline, kabahat suçları da dahil, hakkaniyet ve adaletin gerektirdiği bütün durumlarda her sanığa ücretsiz avukat atama imkanı verilmiş olur. 5. Tanıkların Dinlenmesi ve Sorguya Çekilmesi Sözleşmenin 6 (3) (d) maddesine göre sanık, “iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı şartlar altında çağrılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek” hakkına sahiptir. Bu hüküm sanığa, tanıkların dinlenmesi konusunda mutlak bir hak sağlamaktadır. Tanıkların davet edilmesi ve dinlenmesi şartlarını Sözleşmeye taraf olan devletlerin iç hukukları belirler, Özellikle olayla ilgili olmayan tanıkların davet edilmesi talebi adlî makamlarca reddedilebilir. Bu nedenle, bu hükme dayanmak isteyen sanık. tanıklarının davet edilmesinin zorunlu olduğu, onların ifadesine başvurmaksızın gerçeğin ortaya çıkamayacağı ve dolayısıyla adaletin tecelli edemeyeceği konusunda adlî makamlarda kanaat uyandırmalıdır. Tanıkların aynı şartlar altında davet edilmesini talep etme hakkı, adil yargılanma kavramı çerçevesinde, silahların eşitliği ilkesinin (equality of arms) doğal bir sonucudur. Amaç, iddia makamı ve savunmayı, tanıkların davet edilmesi ve dinlenmesi açısından, aynı düzeyde ve eşit şartlar altında karşı karşıya getirmektir. Avusturya ile ilgili Bonisch olayında şikâyetçi, bu ilkenin ihlâl edildiğini öne sürmüştür. Olayda, Avusturya Gıda Kontrol Enstitüsünün bir raporuna dayanılarak sanık hakkında ceza davası açılmıştır. Mahkeme, raporu veren enstitü uzmanını bilirkişi atayarak kararını vermiştir. Komisyon, Sözleşmenin uygulanması açısından tanık ve bilirkişi arasında bir fark olmadığına, dava açısından her ikisinin işlevinin de aynı olduğuna işaretle, Sözleşmenin 6 (3) (d) maddesinin ihlâl edildiğini tespit etmiştir. Komisyon kararı daha sonra AİHM tarafından da doğrulanmıştır. Sözleşmenin anılan hükmü, savunmaya yalnız tanıkların davet edilmesi açısından değil, iddia tanıklarının sorguya çekilmesi açısından da eşit haklar tanımaktadır. Savunmaya, iddia tanıklarını, ya başlangıçtaki ifadeleri sırasında veya davanın sonraki aşamalarında sorguya çekme fırsatı verilmelidir. Örneğin, Unterpertinger olayında, Avusturya mahkemesinin şikâyetçiyi iki tanığın poliste alınan ifadelerine dayanarak mahkûm etmesi Sözleşmeye aykırı bulunmuştur. Olayda, sanığın eşi ve üvey kızı poliste sanık aleyhinde ifade vermişler ve tanıklıktan çekinme haklarını kullanarak mahkemeye çıkmayı reddettiklerinden, sanık kendilerini sorguya çektirmek hakkından yoksun kalmıştır. Keza, Barbera, Messegue ve Jabardo-İspanya davasında, AİHM’nin tespitine göre, “cinayetle itham edilen bir teröristin çok kısa bir sürede yargılanarak ağır bir cezaya çarptırılması, sanığın çok uzak olan cezaevinden duruşmaya gecikmeli olarak getirilmesi, mahkeme başkanının duruşmadan çok kısa bir süre önce değiştirilmiş olması ve her şeyden önce delillerin çok önemli bir bölümünün açık duruşmada sanık huzurunda tartışılmamış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu yargılamanın 6. madde anlamından adil olduğunu ifade etmek mümkün değildir.” Aynı şekilde, Kostovski davasında, Hollanda mahkemesinin şikâyetçiyi, kimlikleri gizli tutularak savunmaya verilmeyen iki tanığın ifadesine dayanarak silahlı soygun suçundan mahkûm etmesini, AİHM Sözleşmenin 6 (3) (d) maddesine aykırı bulmuştur. Mahkemenin kökleşmiş içtihadına göre sanık aleyhindeki bütün deliller, sanığın da hazır bulunduğu açık duruşmada, kendisine tanığı dinleme ve soru sorma hakkı da tanınarak getirilmelidir. Örneğin, Delta davasında, şikâyetçinin sadece kendi itiraflarına ve bir arkadaşının poliste verdiği ifadeye; Saidi davasında, polis soruşturmasında alınan ifadelere; Windisch davasında, anonim iki tanığın polisçe alınan ifadelerine dayanılarak ve tanıklar duruşmada dinlenilmeden mahkûm edilmeleri, Sözleşmenin 6 (3) (d) maddesine aykırı bulunmuştur. AİHM’ne göre, sanık aleyhindeki deliller kural olarak kendisinin huzurunda ve açık duruşmada ortaya konulmalı ve sanığa da bunlara karşı savunma hakkı tanınmalıdır. Bununla beraber, duruşmadan önce polis sorgusu sırasında elde edilen dillerin kullanılması, savunma hakkına saygı göstermek şartıyla Sözleşmeye aykırı değildir. Ancak bu durumda savunmaya da kendisini savunacak uygun fırsat verilmesi ve iddiaya karşı diyecek(erinin sorulması zorunludur. Sanık ilke olarak aleyhindeki tanıkların dinlenmesi sırasında bulunma hakkına sahip olmakla beraber Komisyon, bazı durumlarda, avukatı hazır bulunmak şartıyla sanığın duruşmadan çıkarılabileceğini kabul etmektedir. Örneğin, Danimarka hukukuna göre, tanıkları tehdit eden sanığın mahkeme salonundan çıkarılması mümkündür. Komisyon, bu hükme dayanılarak sanığın salondan çıkarılmasında Sözleşmeye aykırılık görmemiştir. Olayda, güvenlik nedeniyle tanıkların kimlikleri de sanığa açıklanmamış, sadece avukatına bilgi verilmiştir. Türk CMUK’nun konuyu düzenleyiş tarzı, Sözleşmenin 6 (3) (d) fıkrasıyla uyum halindedir. Kanunun 215. maddesine göre, sanık savunma tanıklarını birlikte getirebileceği gibi, mahkemeye de davet ettirebilir. Kanun ayrıca, sanığın, iddia makamının tanıkları hakkında bilgilendirilmesini de öngörmüştür. Buna göre, iddia makamı davet edeceği tanıkların isim ve adreslerini zamanında sanığa bildirmek zorundadır. Keza, 217. maddeye göre mahkeme, tanık veya bilirkişinin dinleneceği günü, Cumhuriyet Savcısına, sanık ve müdafiine bildirecektir. CMUK’nda öngörülen iddia ve savunmanın eşitliğini sağlamaya yönelik bu hükümler gereği gibi işletildiği takdirde, Sözleşmenin öngördüğü güvencelerin Türk uygulamasında da gerçekleştirileceğinde kuşku yoktur. 6. Ücretsiz tercüman hakkı Sözleşmenin 6. maddesinde yer alan son hüküm, mahkemede kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde, sanığa tanınan, ücretsiz tercüman isteme hakkıdır. Sanığın mahkemede konuşulan dili anlayamaması sağırlık ve dilsizlik gibi eksikliklerden de kaynaklanabilir. Bu gibi durumlarda da sanık ücretsiz olarak bir tercümanın yardımından yararlandırılmalıdır. Dil eksikliğinin hangi düzeyde bir tercüman atamasını gerektireceği somut olayın özelliklerine bağlıdır. Genel olarak, sanığın kendi yeteneğiyle veya bir tercümanın yardımıyla davayı anlayıp izleyecek bir konumda olması, adil yargılanma hakkının bir gereği kabul edilmektedir. Bu hükümden en fazla mahkeme dilini anlamayan yabancıların yararlanması doğaldır. Nitekim, yabancı ülkelerde, özellikle Almanya’da yaşayan Türk vatandaşları bu hükümden büyük ölçüde yararlanmışlardır. Komisyon, İngiliz, Cezayir ve Türk vatandaşları olan Luedicke, Belkacem ve Koç olayında, Alman hükümetinin söz konusu hükmü ihlâl ettiğini tespitle, adı geçenlerden tahsil edilen tercüman ücretlerinin iadesine karar vermiştir. Daha sonra olayı inceleyen AİHM, mahkemede konuşulan dili konuşup anlayamayan herkese ücretsiz bir tercüman atanması gerektiğini, tercüman ücretinin sonradan ilgililerden talep edilemeyeceğini belirtmiştir. Mahkemeye göre bu hak, yalnız duruşmalardaki sözlü çeviriyi değil, kanun yolları da dahil, davanın bütün aşamalarında kişinin adil bir şekilde yargılanmasının sağlanması için davayla ilgili önemli belgelerin çevrilmesini de kapsar. Bu belgelere mahkeme kararları da dahildir. Aynı şekilde, Türk vatandaşları Akdoğan ve Zengin, Almanya’da yargılandıkları Heilbronn Bölge Mahkemesinin tercüman ücretlerinin ödenmesi talebiyle karşı(aşmışlardır. Komisyon, her iki olayda da yapılan uygulamanın, Sözleşmenin 6 (3) (e) maddesine aykırı olduğuna karar vermiş ve düzenlediği raporu Bakanlar Komitesine intikal ettirmiştir. Sonuç olarak, Alman Hükümeti 15 Haziran 1989 tarihli kanunla CMUK’nda değişiklik yapmak zorunda kalmıştır. Yeni düzenlemeye göre, Düzene Aykırılık Kanunu (Ordnungswidrigkeitsgesetz) çerçevesinde görülen ceza davalarında, Almanca anlamayan sanıklardan, gereksiz yere tercüme masrafı yapılmasına kendi hata ve kusurlarıyla sebebiyet vermedikçe, tercüman ücreti alınmayacaktır. AİHM, Kamasinski olayına ilişkin 19 Aralık 1989 tarihli Kararında, tercüman yardımının kapsamına açıklık getirmiştir. Olayda A.B.D. vatandaşı Kamasinski, Avusturya mahkemelerince yargılanarak, 18 ay hapis ve para cezasına mahkûm edilmiş ve mahkemede konuşulan dili anlamadığı gerekçesiyle Komisyona başvurmuştur. Komisyon, şikâyetçinin tercüman yardımından yeterince yararlandığından bahisle, Sözleşmeye herhangi bir aykırılık görmemiş ve raporunu AİHM’ne intikal ettirmiştir. Mahkeme, tercümanın yardımından ücretsiz olarak yararlanma hakkının yalnız duruşmalardaki sözlü beyanları değil, duruşma öncesi ve mahkeme aşamasındaki bütün belgesel malzemeyi kapsadığı doğrultusundaki eski görüşünü tekrarladıktan sonra, Sözleşmenin 6 (3) (e) maddesinin, mutlaka bütün yazılı delil ve diğer belgelerin yazılı olarak çevirtilmesini gerektirmediğini, sanığa yapılan çeviri yardımının, “aleyhindeki dava hakkında bilgilendirilerek kendisini savunmasına imkân sağlamaktan ibaret” olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, somut olayda mahkeme kararının yazılı olarak çevirtilmemesine rağmen, muhtevasının şikâyetçiye sözlü olarak İngilizce açıklanmasını ve kendisine yapılan diğer çevirileri yeterli bulmuş ve Sözleşmeye aykırılık tespit etmemiştir. Dava taraflarının mahkeme dilini anlamalarına rağmen, sırf gösteri ve propaganda amacıyla tercümandan yararlanma hakkını kötüye kullanmaları söz konusu olabilir. Örneğin, Mehdi Zana-Türkiye Davasında, adı geçen Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesinin istinabe talebi üzerine, çıkarıldığı Aydın Ağır Ceza Mahkemesindeki 20 Haziran 1990 tarihindeki duruşmada Türkçe konuşmayı reddetmiş ve savunmasını ana dilinde Kürtçe olarak yapmak istediğini bildirmiştir. Mahkeme, bu tutumunda ısrar ettiği takdirde, savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağını kendisine ihtar etmiştir. Ancak kendisi Kürtçe konuşmaya devam ettiğinden, mahkeme savunma hakkından vazgeçtiğini tutanağa geçirmiştir. AİHM’ne göre: “Hükümetin iddiasının aksine, başvuranın Aydın Ceza Mahkemesinde usuli itirazlarda bulunması ve mahkemeye Kürtçe yanıt vermek istemesi hiç bir biçimde, açıkça savunma hakkından ve Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi önüne çıkmaktan vazgeçtiğini göstermez. Sözleşmede garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi, bunun açıkça söylenmesiyle mümkün olabilir.” Mahkeme bu gerekçeyle savunma hakkına yapılan böyle bir müdahalenin, Sözleşmenin 6 (1) ve 3 (c) maddelerine aykırı olduğu sonucuna varmıştır. Ne var ki, AİHM geçmişteki kararlarında bu tür girişimlere karşı hiç bir anlayış ve müsamaha göstermemiştir. Örneğin, Fransa’daki ayrılıkçı etnik grup Brötan’ların Fransızca’yı yeterince anlamalarına rağmen, Fransız mahkemeleri önünde Brötanca tercüman talep etmelerinin karşılanmaması üzerine yapılan başvurular, AİHM’nce kategorik olarak geri çevrilmiştir. Mahkemenin kesinleşmiş içtihadına göre, akit devletler resmî dilleri dışındaki bir dilde yargılama yapmakla yükümlü değildir. Kanımızca Mahkeme içtihadında herhangi bir değişiklik olmamıştır. Zana davasında Sözleşmenin 6, (3) (e) maddesinin değil, dil konusunda bir değerlendirme yapılmaksızın, savunma hakkına ilişkin 6 (3) (c) maddesinin ihlâl edildiğinin tespit edilmiş olması, bu görüşümüzü doğrulamaktadır. Adil yargılanma hakkı ve adalet duygusu, mahkemede konuşulan dili anlamayan kişiler mutlaka bir tercümanın yardımı gerektirir. Bu nedenledir ki, özellikle Kürt kökenli olupta Türkçe bilmeyen vatandaşlarımızın Güneydoğu Anadolu’daki davalarının çoğu, daha AİHS hiç ortada yokken bile, ücretsiz olarak Kürtçe bilen tercümanlar aracılığıyla görülmüştür. Bu uygulama gönümüzde de sürdürülmektedir. Ancak, zaman zaman bazı militanların Türkçe bildikleri halde, ısrarla Kürtçe konuşarak, bu hakkı kötüye kullandıkları gözlenmektedir. Belirli amaçlarını gerçekleştirmek için gösteri ve propagandaya yönelik bu girişimlerin bizzat AİHS’nin 17. maddesine aykırı olduğunda ve Sözleşme çerçevesinde korunamayacağında kuşku yoktur. VII. SUÇ VE CEZALARIN KANUNİLİĞİ İLKESİ Sözleşmenin 7. maddesi aşağıdaki hükmü ihtiva etmektedir: “Madde 7.1 Hiç kimse işlediği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre bir suç sayılmayan bir fiil veya ihmâlden dolayı mahkum edilemez. Yine hiç kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Bu madde, işlendiği zaman uygar uluslar tarafından tanınan genel hukuk ilkelerine göre suç sayılan bir fiil veya ihmâlden suçlanan bir kimsenin yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir.” Bu hükmün 1. fıkrası, ceza hukukunun temelini oluşturan, kanunsuz suç veya ceza olmaz ( nulla poena sine lege) ilkesini tekrarlayarak, işlendiği zaman kanunda suç olarak nitelendirilmemiş bir eylem dolayısıyla kişinin cezalandırılmasını engellemektedir. Diğer bir ifadeyle, kişiyi bir eylemden dolayı sorumlu tutabilmek için, davranışının işlendiği tarihte yürürlükte olan kanunlara göre suç sayılmış olması zorunludur. Hüküm ayrıca, ceza kanunlarının genişletici bir şekilde yorumlanarak kıyas yoluyla kanunda açık olarak belirlenmemiş benzer olaylara uygulanmasını da yasaklamaktadır. Maddenin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde, ceza hukukunun, ceza kanunlarının geriye yürüyemeyeceği (non retroactivity) şeklindeki diğer önemli bir ilkesine yer verilmiştir. Buna göre, sanığa suçu işlediği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Örneğin, bir sanığın, kanundaki cezası azami 3 yıl olan bir suçu işlemesi ve suçun kanunun değiştirilmesinden sonra ortaya çıkarılarak kovuşturma konusu yapılması halinde, yeni kanunda öngörülen daha yüksek ceza kendisine uygulanamaz. Maddenin 2. fıkrasında ise, ceza kanunlarının geriye yürümesi yasağına bir istisna getirilerek, bu ilkenin, işlendiği zaman “uygar uluslar tarafından tanınan genel hukuk ilkelerine göre” suç sayılan eylemlerin kovuşturulmasına engel teşkil etmeyeceği belirtilmiştir. Sözleşmenin hazırlık çalışmalarından anlaşıldığına göre, bu hükmün amacı, II. Dünya Savaşı sırasında işlenmiş olan savaş suçlarının faillerini yargılayabilmek için, sonradan çıkarılan kanunları saklı tutmaktır.” Nitekim, savaştan sonra kurulan Nürnberg ve Tokyo Uluslararası Mahkemeleri, savaş suçlularını sonradan kabul edilen bu tür kanunlara dayanarak yargılamış f) “ADİ YARGILANMA HAKKI”NA İLIŞKİN OLARAK ANAYASAMIZDA YER ALAN KURALLAR “Adil yargılanma hakkı” na ilişkin kurallar Anayasamızın 36,37,38,138-142 ve 159. maddelerinde yer almıştır. Madde 36 - Hak arama hürriyeti. “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir. “Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davayı bakmaktan kaçınamaz”. Madde 37- Kanuni hakim güvencesi “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. “Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz”. Madde 38 (fıkra 4) - Suç ve cezalara ilişkin esaslar “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” Madde 138 - Mahkemelerin bağımsızlığı “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. “Hiçbir organ, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. “Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” Madde 139 - Hakimlik ve savcılık teminatı. “Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık. ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.” Madde 140 (fıkra 2) - Hakimlik ve savcılık mesleği. “Hakimler, mahkemenin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler”. Madde 141 - Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması “Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır. Duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancak genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir. “Küçüklerin yargılanması hakkında kanunla özel hükümler konulur. “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır. “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.” Madde 142 - Mahkemelerin Kuruluşu “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi, yargılama usulleri kanunla düzenlenir.” Madde 159 (fıkra 1-4)- Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu “Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar. “Kurulun Başkanı, Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabii üyesidir. Kurulun üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay Genel Kurulunun, iki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay Genel Kurulunun kendi üyeleri arasından, her üyelik için gösterecekleri üçer aday içinden Cumhurbaşkanınca, dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilirler. Kurul seçimle gelen asıl üyeleri arasından bir başkanvekili seçer. “Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, adli ve idari yargı hakim ve savcılarını mesleğe kabul etme, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme. görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar. Adalet Bakanlığının, bir mahkemenin veya bir hakimin veya savcının kadrosunun kaldırılması veya bir mahkemenin yargı çevresinin değiştirilmesi konusundaki tekliflerini karara bağlar. Ayrıca Anayasa ve kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirir. “Kurul kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz”. |