BK. 106 belirlemesine ragmen eger borclu temerrüde düsmede sorumlu tutulamayacagini ispat ederse durum degisir. Bu durumda ifa yerine müspet zarar tazmini istenemeyecegi gibi diger iki secenekteki tazminat talepleri de karsilanmayacaktir. Yani alacakliya sadece ifayi talep etmek veya sözlesmeden dönmek imkani kalmaktadir .
Alacakli, sahip oldugu imkanlardan ifa yerine müsbet zarar veya sözlesmeden dönmeyi secip buna dair beyanini borcluya bildirdikten sonra artik bu seciminden dönemez . Fakat ifa talep etmisse, yeniden mehil verip bunun sonunda hala ifa edilmemisse diger imkanlardan birine de gecis yapabilir .
aa. Ifa ve Gecikme Zararinin Tazmini
Alacaklinin mütemerrit borcludan borcun aynen ifasi ve gecikme tazminati (BK. 102) ödenmesini isteyebilmesi icin ek süre verme mecburiyeti yoktur. Zamanasimi süresi icinde olmak kaydiyla alacakli her zaman bu taleplerini ileri sürebilir .
Bu ihtimalde temerrüdün genel sonuclari gecerli olacaktir (Bak. Yukarida....).
Alman Hukukunda farkli olarak § 326 BGB´ye göre mühletin bitiminden sonra alacakli ifayi talep hakkini kaybeder. Cünkü mehil tayin ederken mehlin hitamindan sonra sunulacak ifayi reddedecegini beyan etmistir .
Ticari islerde borclu mütemerrit ise alacaklinin teslim talebinden vazgectigi farzolunur (BK 187) ve edayi isteyen alacakli bunu derhal bildirmelidir .
bb. Ifa Yerine Musbet Zarari Talep
Ek süreye ragmen borc ifa edilmezse alici, aynen ifa ve gecikme tazminatindan vazgectigini bildirerek borcun ifa edilmemesinden dogan müsbet zararin tazminini talep edebilir. Bu ihtimalde sözlesme sona ermez, bu talep asil edimin tazminat borcuna dönüsmesi sonucunu dogurur . Bu nedenle alacakli kendi edimini ifa ile mükelleftir.
Borclunun tazminattan sorumlu olmasi icin temerrüde düsmede kusurlu olmasi sarttir .
Müsbet zararin hesabinda kural olarak aynen ifadan vazgecilen tarih esas alinir .
Alacakli aynen ifadan vazgecip müsbet zararin ödenmesi talebini en gec ek sürenin sonunda derhal borcluya bildirmekle yükümlüdür. Bu bildirim borcluya varmakla hüküm ifade eder ve borclunun ögrenmesinden itibaren geri alinamaz. Ek süre gerekmeyen hallerde Federal Mahkemeye göre alacakli borcun ifasindan vazgecerek yaptigi secimi ek süre tanimasinin gereksiz oldugunu ögrendigi andan itibaren gecikmeksizin borcluya bildirmelidir . Alacakli, süre verirken de secimini bildirme imkanina sahiptir . Secimini ek süre sonunda derhal borcluya bildirmeyen alacaklinin BK. 106´daki haklardan yararlanabilmesi icin yeniden ek süre vermesi gerekir .
Bildirim anina kadar dogmus temerrüt sonuclari sakli kaldigindan, ifadan vazgecip tazminat istendigi ana kadar devam eden temerrüt süresi icin dogmus gecikme zararinin tazmini de ayni zamanda istenebilecektir .
Zarar tazmininin fark teorisine göre mi degisim teorisine göre mi yapilacagi tartismali olup türk hukunda fark teorisi daha cok taraftar bulmaktadir .
BK. Fark teorisini iki halde acikca kabul etmistir. Bunlar ticari satislarda saticinin veya alicinin borclu temerrüdüne düsmesinde müsbet zararin tazmini halleridir (BK. 188, 212).
cc. Sözlesmeden Dönme ve Menfi Zarari Talep
Borcun verilen ek süre icinde de ifa edilmemesi halinde alacakli aynen ifadan vazgectigini bildirerek sözlesmeyi feshedebilir. Alacakli bu tercihini en gec süre sonunda derhal (gecikmeksizin mümkün olan süratle) borcluya bildirmelidir .
Fesih ile birlikte bu sözlesmeden dönme geriye etkili (ex-tunc) olarak borc iliskisini ortadan kaldirir. Sözlesmeyi fesheden alacakli borcunu ifa yükümlülügünden kurtulur, daha önce ifa etmisse verdigini geri isteyebilir (BK. 108 I) .
Sözlesmeden dönme icin alman hukukundan farkli olarak Türk-Isvicre hukukunda kusur aranmaz . Yalniz tazminat borclunun kusursuzlugunu ispat edememesi sartina baglidir .
Sözlesmeyi fesheden alacakli sözlesmenin gecersizliginden dogan zararin (menfi zarar) ödenmesini de borcludan talep edebilir (BK. 108 II). Menfi zarar kapsamina, alacaklinin sözlesmenin ifa edilecegi ümidiyle yaptigi giderler ve ayni ümit nedeniyle yapma olanagini kacirdigi baska sözlesmeler dolayisiyla ugradigi zarar veya bu nedenle yoksun kaldigi kar girer. Menfi zarar feshedilen sözlesmenin getirecegi kar yoksunlugu miktarini asamaz .
Borclunun menfi zarari tazmin mükellefiyeti temerrüde düsmede kusurlu olmasina baglidir . Kusursuzlugunu ispatlayan borclu tazmin sorumlulugundan da kurtulur.
Satim sözlesmesinde mal alacakliya teslim edilmisse, alici semeni ödemede temerrüde düserse kanun saticiya akitten dönme hakkini tanimamaktadir. Saticinin bu hakki kullanabilmesi icin sözlesmede sakli tutmus olmasi sarttir (BK.211 III) .
Dönmenin borc iliskisine etkisi bakimindan baslica üc teori vardir .
1. Isvicre-Türk hukukunda cogunluk tarafindan temsil edilen Klasik Teoride dönme bildirimi sözlesmeyi kuruldugu andan itibaren (ex-tunc) ortadan kaldirir. Kuruldugu andan itibaren ortadan kalkan sözlesmeden dogan hak ve borclar da dogduklarindan itibaren ortadan kalkmis sayilirlar. Böylece artik ifa istenemeyecegi gibi, vaktiyle verilen edimler de sebepsiz hale dönüsür. Bu kazanimlarin geri verilmesi BK 61 vd. Sebepsiz zenginlesme hükümlerine göre olacaktir.
2. Yasal Borc Iliskisi Teorisine göre dönme ile borc iliskisi kuruldugu andan itibaren ortadan kalkar, bu kuruldugu andan itibaren hükümsüzlesmesi anlami tasimaz. Iade yükümü sebepsiz zenginlesmenin degil, BK 108 I düzenlemesinin bir sonucudur. BK 108 I´in taraflar arasinda tasfiyeye yönelik bir yasal borc iliskisi „Legalschuldverhältnis“ kurdugu kabul edilir. Bu sayede iade talebine sebepsiz zenginlesmeye dair BK. 66´daki dönme bildiriminden itibaren bir yillik kisa zamanasimi yerine 10 yillik genel zamanasimi süresi (BK 125) uygulanacak, iadenin icerigi sebepsiz zenginlesme hükümlerinin kiyasen uygulanmasi ile belirlenecektir.
Sonuclari itibari ile klasik teori ile yasal borc teorisi arasinda iade taleplerinin daha uzun zamanasimina tabi olma disinda pratik bir fark yoktur.
Alman Hukukunda ise § 346, 347 nedeniyle yasal borc iliskisi teorisi bir mecburiyet olarak gelistirilmistir.
3. Yeni Dönme Teorisinde dönme islemi sözlesmenin gecerliligine dokunmayip onu bir tasfiye iliskisine cevirir. Borc iliskisi ne gecmise, ne gelecege etkili sona erer; aksine, icerik degistirerek ve borclar tersine dönerek sürer. Iade yükümü sebepsiz zenginlesme kurallarina (BK 63-65) göre degil sözlesmeden dogan borclara uygulanacak kurallara tabidir.
Alman hukukunda bu teorinin gelistirilmesine yol acan özellikler Isvicre-Türk hukukunda bulunmamaktadir.
Dönme ile talep edilecek tazminat konusu da teorilere göre farkli sonuclara yol acmaktadir. Klasik teoride zarar BK 108 II´ye göre kusursuzlugunu ispatlayamayan borclu alacaklinin menfi zararini, yani sözlesmeye güvendigi icin ugradigi, sözlesme hic yapilmasa idi ugramayacagi zarari ifade eder. Bu kapsama sözlesmenin kurulmasi icin yapilan masraflar, sözlesmeden dogan borclar ifa edilecek diye yapilan masraflar, sözlesmenin hüküm ifade ettigine güvenilerek baskasi ile sözlesme yapma firsatini kacirmaktan ileri gelen zarar girer .
Yeni dönme teorisinde ise borc iliskisi dönme ile ortadan kalkmadigindan alacakli olumlu zararin tazminini isteyebilecektir . |